Adviesrecht van ondernemingsraad in faillissement

Back
Adviesrecht van ondernemingsraad in faillissement
Categories
Insights
Date:
27 Oct 2016

By:
Elisa Post Uiterweer

Publicatie in: Bedrijfsjuridische berichten 14 oktober 2016 / nr. 20

 

Gerechtshof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020

Inleiding

De positie van een ondernemingsraad vlak voor - en op het moment dat - de onderneming in een noodlijdende toestand verkeert (surséance van betaling, faillissement, en ook: de pre-pack), is al jaren onzeker. Met haar oordeel van 26 mei 2016 inzake het adviesrecht van de ondernemingsraad in het faillissement van drogisterijgroep DA heeft de Ondernemingskamer (OK) stelling genomen in het debat over het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement. 

Het oordeel van de OK komt er kort gezegd op neer dat een ondernemingsraad op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) geen adviesrecht heeft ten aanzien van het besluit van de curator tot verkoop van een deel van de activa. Interessant is dat  de OK deze beschikking heeft gewezen op het moment dat er een wetsvoorstel aanhangig is tot wijziging van de Faillissementswet waarin onder meer de pre-pack wordt geregeld.[1] Onderdeel van dat wetsvoorstel is het onderwerp van de bevoegdheden van de werknemersvertegenwoordiging.

In deze bijdrage wordt na een korte schets van de casus ingegaan op het oordeel van de OK en de – naar mijn mening niet altijd even valide – onderbouwing daarvan. Voorts wordt een aantal relevante elementen van het wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ zoals dat op dit moment aanhangig is besproken.

Casus

Op 29 december 2015 werden het distributiecentrum en het hoofdkantoor van drogisterijketen DA failliet verklaard. De curator heeft vervolgens de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers opgezegd. Vrij snel daarna maakte het bedrijf een doorstart: de bedrijfsactiviteiten werden verkocht aan de Nederlandse Drogisterij Service (NDS) en een deel van de werknemers kreeg aldaar een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden.

De ondernemingsraad van DA (OR) stelt in deze procedure dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen over het besluit tot verkoop (van een deel van de activa) aan NDS in het kader van de doorstart. Dit besluit komt volgens de OR neer op overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming en voor het overige op beëindiging van de onderneming en daarom had de curator (als ondernemer in de zin van de WOR) op grond van artikel 25 WOR de OR vooraf advies dienen te vragen. Nu de curator dit heeft verzuimd, stelt de OR zich op het standpunt dat moet worden geconcludeerd dat de curator bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

Oordeel Ondernemingskamer

De OK overweegt dat de wet, noch jurisprudentie van de Hoge Raad, noch de parlementaire geschiedenis uitsluitsel geven over de vraag of het adviesrecht van een OR geldt gedurende faillissement. In de literatuur zijn de meningen erover verdeeld. Het adviesrecht laat zich naar het oordeel van de OK niet eenvoudig rijmen met het faillissementsrecht c.q. de rol van de curator: ‘Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van de werknemers enerzijds en overlegpartner van de ondernemer anderzijds, een en ander in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht vastgelegd in artikel 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft immers de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden.’

Gelet op de taakstelling van de curator, kan een advies van de OR volgens de OK niet meer van wezenlijke invloed zijn op de door de curator te nemen beslissingen: ‘De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen – zoals hij ook in het onderhavige geval heeft gedaan – maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht.’ 

Verder stelt de OK ten aanzien van haar standpunt dat het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator, dat de termijn van een maand ex artikel 25 lid 6 WOR ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement.          
Daarnaast is de OK van oordeel dat de curator de onderneming niet in stand heeft gehouden, zodat er geen adviesrecht aan de OR toekwam: ‘Op basis van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, is voldoende vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet: zo heeft hij bijvoorbeeld de leveranties aan de franchisenemers vanuit het distributiecentrum direct stopgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder, met toestemming van de rechter-commissaris, uitvoering geven aan het door hem als bewindvoerder tijdens de surseances in gang gezette biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. Hij was dientengevolge niet gehouden (vooraf) advies van de OR met betrekking tot dat besluit te vragen.’  

Toepasselijkheid adviesrecht na faillietverklaring

De OK overweegt dat het adviesrecht uitgaat van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De WOR en dus ook artikel 25 WOR schakelen zichzelf echter niet met zoveel woorden uit in een situatie van faillissement en ook de Faillissementswet bepaalt niet dat de WOR niet van toepassing is in faillissement. Integendeel, tijdens de parlementaire behandeling van  de Faillissementswet is juist opgemerkt dat een ondernemingsraad adviesrecht heeft ten aanzien van besluiten van de curator: ‘Mocht de curator c.q. bewindvoerder het voornemen hebben om besluiten te nemen als bedoeld in onder andere artikel 25 van de WOR dan dient hij daarbij de rechten van de ondernemingsraad te respecteren’.[2] Ook uit een recent gepubliceerd stroomschema over medezeggenschap bij insolventie van de SER-commissie bevordering medezeggenschap, volgt dat de WOR tijdens faillissement van toepassing is.[3]         
De curator is vanaf het moment van faillietverklaring te beschouwen als bestuurder in de zin van de WOR (art. 1 lid 1 sub e WOR). Nu de curator als bestuurder in de zin van de WOR gezien moet worden, dient hij de verplichtingen op grond van de WOR na te komen.[4] Met deze uitspraak oordeelt de OK dat deze verplichting voor de curator niet  in alle gevallen onverkort geldt. De OK geeft aan dat uit een in april 2016 verschenen rapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van de overheid blijkt dat ondernemingsraden tijdens faillissement zelden actief wordt betrokken bij de besluitvorming door de curator.[5] Dat het niet vaak gebeurt, kan naar mijn mening echter niet leiden tot de conclusie dat de OR geen adviesrecht heeft in geval van een faillissement. De motivering van de OK lijkt mij op dit punt dan ook niet goed houdbaar.[6]

Artikel 25 WOR

Artikel 25 WOR bevat een limitatieve opsomming van besluiten die onderworpen zijn aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. De OR van DA stelt zich in deze zaak op het standpunt dat het besluit van de curator kwalificeert als een overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR en voor het overige kan worden aangemerkt als een beëindiging van de onderneming (art. 25 lid 1 sub c WOR). De OK gaat hier – naar mijn mening ten onrechte - echter niet op in en overweegt in plaats daarvan dat het adviesrecht op zichzelf onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. 

Belangen schuldeisers staan in faillissement voorop

Het belangrijkste argument van de OK is dat de curator voorrang dient te geven aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet en dat een advies van de OR daarom geen wezenlijke invloed meer kan uitoefenen op het besluit van de curator. De OK doet het daarmee voorkomen als zou de curator geen beslissingsruimte hebben en enkel uitvoerend te werk gaan. Dit argument miskent echter dat de curator binnen het hem gegeven speelveld nog altijd keuzevrijheid heeft, waarbij er onder omstandigheden ook rekening moet worden gehouden met maatschappelijke belangen als werkgelegenheid en continuïteit van de onderneming. De curator handelt niet onrechtmatig wanneer hij niet kiest voor oplossingen die voor de boedel of voor één schuldeiser voordeliger zijn.[7] Dat de belangen van de schuldeisers in de regel voorop dienen te staan, wil niet zeggen dat met de belangen van de werknemers – of de rol van de werknemersvertegenwoordiging - geen rekening behoeft te worden gehouden.

De OK koppelt dit argument aan het vereiste van art. 25 lid 2 WOR dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit vereiste ziet echter veeleer op het moment waarop het advies moet worden gevraagd, dan op de inhoudelijk afweging die de curator al dan niet dient te maken. Daarom wordt wel betoogd dat dit argument van de OK beter zou passen bij de belangenafweging ex art. 26 lid 4 WOR, waarbij de vraag of er sprake is van een redelijke belangenafweging ingevuld wordt door de ruimte die onder de gegeven omstandigheden nog aanwezig is.[8] De toets van artikel 26 WOR wordt dan als het ware door het faillissementsrecht ingekleurd.[9]

Het doel van de Faillissementswet is het zo snel mogelijk afwikkelen van de boedel ten behoeve van de schuldeisers. De OK overweegt dat de termijn van één maand ex artikel 25 lid 6 WOR (opschortingsverplichting indien het besluit afwijkt van het advies van de OR) niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Vanwege de noodlijdende toestand van de onderneming dient de curator immers snel te kunnen handelen. Niet in de laatste plaats in het belang van de werkgelegenheid. Mijns inziens is dit een valide punt en zou van de OR mogen worden verlangd dat hij snel advies uitbrengt nadat hem daarom wordt gevraagd. Dit lost het probleem van de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR echter nog niet op. Sprengers wijst er op dat de OK in haar rechtspraak juist altijd ruimte heeft geboden om kijkend naar de belangen die spelen te toetsen of de voorschriften van de WOR strikt toegepast dienen te worden dan wel soepel geïnterpreteerd moesten worden, hetgeen zijns inziens het termijnenprobleem lijkt te relativeren.[10] Zo is de OK naast het op korte termijn beleggen van een zitting en het doen van uitspraak, in het verleden bereid gebleken om de door een ondernemer aangevoerde argumenten om af te wijken van de opschortingstermijn artikel 25 lid 6 WOR (zwaar) te toetsen.[11]  

Wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’

De OK heeft dit arrest gewezen op het moment dat de parlementaire behandeling van het wetvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ plaatsvindt, waarin onder andere de rol van de werknemersvertegenwoordiging in de ‘stille voorbereidingsfase’ (de pre-pack) wordt geregeld. Dit wetsvoorstel is inmiddels op 21 juni 2016 aangenomen door de Tweede Kamer. In de discussie die tijdens de parlementaire behandeling rondom het wetsvoorstel is gevoerd, is onder meer aan de orde gekomen dat de ondernemingsraad betrokken dient te worden bij de voorbereiding van een faillissement en dat hij in het faillissement advies dient te kunnen uitbrengen aan de curator over een verkoop en doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen.[12] Dit is in het uiteindelijke wetsvoorstel echter niet in de vorm van een adviesrecht op grond van art. 25 WOR gegoten. In het wetsvoorstel worden beoogd curatoren in de ‘stille voorbereidingsfase’ verplicht de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging te informeren en te horen, tenzij het belang van de onderneming zich hiertegen verzet. De toevoeging ‘tenzij het belang van de onderneming zich ertegen verzet’ lijkt een vrij ruime escape mogelijkheid te bieden voor de beoogd curator om een ondernemingsraad juist niet bij zijn plannen te betrekken.

Daarnaast is in het wetsvoorstel ten aanzien van de faillissementsfase geregeld dat een vertegenwoordiger van de werknemers zal worden benoemd als lid van de voorlopige commissie van schuldeisers die door de rechtbank wordt ingesteld bij de faillietverklaring. Is bij de door de schuldenaar gedreven onderneming een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan benoemt de rechtbank in ieder geval een vertegenwoordiger van deze ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging als lid van de voorlopige commissie van schuldeisers. De vertegenwoordiger van de werknemers kan de curator vervolgens via de commissie van schuldeisers adviseren over de verkoop van bedrijfsonderdelen ten behoeve van een doorstart.        
De aanleiding voor dit wetsvoorstel was om een wettelijke basis te bieden voor de positie van werknemers en werknemersvertegenwoordiging in dit soort situaties. Of deze doelstelling met dit wetsvoorstel wordt  behaald, is de vraag: de wetgever gaat er kennelijk vanuit dat er geen adviesrecht geldt voor de ondernemingsraad in faillissement en de informatieverplichting is omgeven met voorbehouden.             

Tot slot

De uitspraak van de OK is pragmatisch, maar op de juridische grondslag valt naar mijn mening het nodige af te dingen. In deze zaak overwoog de OK dat de curator de onderneming niet in stand heeft gehouden gedurende het faillissement. De overdracht van activa was reeds voorbereid in de voorafgaande surséance en de curator gaf in faillissement enkel nog uitvoering aan het door hem als bewindvoerder tijdens die surséance in gang gezette biedingsproces  en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. Kortom, het besluit was in feite al genomen in de fase voorafgaand aan het faillissement. In dat geval had het naar mijn mening voor de hand gelegen dat de bewindvoerder reeds in het stadium van surséance om advies had gevraagd. Het is naar mijn mening een gemiste kans dat de OK in het midden heeft gelaten of een ondernemingsraad ten tijde van faillissement nooit adviesrecht heeft, of dat er situaties denkbaar zijn waarin het adviesrecht wel gewoon van toepassing is. Ik kan mij voorstellen dat een curator, in het geval hij de onderneming enige tijd voortzet, de ondernemingsraad onder bepaalde omstandigheden toch om advies zal moeten vragen. Nu de OK op dit punt niet duidelijk stelling heeft genomen, zal de onzekerheid over de positie van de ondernemingsraad en de toepasselijkheid van het adviesrecht in faillissement in de praktijk blijven bestaan. Misschien is het tijd dat de wetgever zich op dit punt duidelijker uitspreekt.
 

[1] Wetsvoorstel ‘Wet continuïteit ondernemingen I’, Kamerstukken II 2015/16, 34 218.

[2] Kamerstukken II 1996/97, 24 615, 9, p. 16.

[3] SER-commissie, stroomschema ‘Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten’ (https://www.ser.nl/nl/themas/or-en-medezeggenschap/or-faillissement.aspx), 22 maart 2016.

[4] I. Zaal, De reikwijde van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 240.

[5] Rapport ‘Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers’, aan het WODC uitgebracht door Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit 5 april 2016.

[6] Zie ook: annotatie van mr. E. Loesberg bij deze uitspraak van de OK in JAR 2016/160 .

[7] Hoge Raad 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en: Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996, 727, JOR 1996/48 (Maclou).

[8] Annotatie van mr. L.C.J. Sprengers bij deze uitspraak van de OK in VAAN AR Updates, AR 2016-0555.

[9] I. Zaal, De reikwijde van medezeggenschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 246.

[10] Annotatie van mr. L.C.J. Sprengers bij deze uitspraak van de OK in VAAN AR Updates, AR 2016-0555.

[11] Hof Amsterdam 24 december 2007, JAR 2008/34.

[12] Kamerstukken II 2015/16, 34 218, 9, p. 2.